內(nèi)容提要：人工智能技術(shù)的司法應(yīng)用，開(kāi)啟了從“接近正義”邁向“可視正義”的歷史進(jìn)程，引發(fā)了司法運(yùn)行機(jī)制的深刻變革，通過(guò)司法過(guò)程場(chǎng)景化、司法規(guī)則代碼化、司法決策建?；⑺痉ǚ?wù)管理智慧化重塑著司法過(guò)程，大大提升了智慧司法的社會(huì)效能。但司法人工智能亦有其內(nèi)在限度。算法決策要達(dá)到絕對(duì)的客觀和精準(zhǔn)并非易事，面對(duì)復(fù)雜疑難案件，其能夠促進(jìn)形式正義，卻很難實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。發(fā)揮人工智能對(duì)司法的優(yōu)化重塑效應(yīng)，應(yīng)與對(duì)人工智能的風(fēng)險(xiǎn)防范同步進(jìn)行。需針對(duì)算法決策設(shè)立相應(yīng)的規(guī)制和救濟(jì)機(jī)制，注入公開(kāi)、公平和責(zé)任理念，進(jìn)而興利除弊，促進(jìn)科技向善和打造良性發(fā)展的智慧司法，更好地實(shí)現(xiàn)“可視正義”。

 

　　關(guān) 鍵 詞：司法人工智能；可視正義；數(shù)字正義；智慧司法

　　作者簡(jiǎn)介：馬長(zhǎng)山，華東政法大學(xué)教授。 

　　隨著網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化的飛速融合發(fā)展，人類(lèi)逐漸步入智慧時(shí)代和數(shù)字社會(huì)。近年來(lái)，我國(guó)的智慧政務(wù)、智慧司法、智慧治理等重大建設(shè)方案紛紛落地。在這些方案的實(shí)施過(guò)程中，司法人工智能無(wú)疑將會(huì)扮演關(guān)鍵角色并承擔(dān)重要使命，①同時(shí)也會(huì)面臨諸多問(wèn)題和挑戰(zhàn)。理性審視司法人工智能的應(yīng)用空間與限度，由此成為一項(xiàng)重要的理論課題和實(shí)踐任務(wù)。

　　一、從“接近正義”邁向“可視正義”

　　設(shè)置司法權(quán)的根本意義在于處理糾紛、實(shí)施救濟(jì)、弘揚(yáng)正義，但要讓人們?cè)诿恳粋€(gè)案件中切身體驗(yàn)正義，卻不那么容易，這也正是卡夫卡“法律之門(mén)”的深層隱喻所在。人們?cè)鴮?duì)“法律之門(mén)”做出很多不同解讀，但有兩點(diǎn)是明確的：其一，“法律之門(mén)”是“供給”正義的地方，它莊嚴(yán)尊貴卻又壁壘森嚴(yán)；其二，人們可以走近“法律之門(mén)”，但難以邁入門(mén)內(nèi)，更難觀測(cè)門(mén)內(nèi)的設(shè)置、工序流程和決策機(jī)制。這很大程度上要?dú)w因于物理時(shí)空中的資源限制、區(qū)間阻隔和機(jī)制障礙。特別是，由于交通不便、訴訟費(fèi)用高昂、訴訟過(guò)程煩瑣漫長(zhǎng)等原因，人們?cè)趯で笏痉ň葷?jì)時(shí)經(jīng)常遇到挫折、面臨困難，以至于20世紀(jì)中葉以來(lái)，“司法危機(jī)”在世界范圍內(nèi)大面積出現(xiàn)。為擺脫這一困境，人們發(fā)起了旨在為當(dāng)事人接近法院、實(shí)現(xiàn)訴權(quán)提供實(shí)質(zhì)保障的“接近正義”運(yùn)動(dòng)。該運(yùn)動(dòng)的基礎(chǔ)和前提是國(guó)家財(cái)力和司法改革，價(jià)值導(dǎo)向是平等和效率，目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)分配正義。經(jīng)過(guò)“三波”重要努力，②“接近正義”運(yùn)動(dòng)取得了一定效果。然而，由于福利國(guó)家的不可持續(xù)性以及司法改革的制度性瓶頸，“接近正義”運(yùn)動(dòng)需要付出較高成本和代價(jià)，也面臨諸多難題。這些局限在傳統(tǒng)的物理時(shí)空和策略路徑下很難克服。

　　信息革命的到來(lái)，給“接近正義”運(yùn)動(dòng)的整體轉(zhuǎn)型提供了巨大動(dòng)力和難得契機(jī)。算法的應(yīng)用不僅提升了司法的糾紛處理能力，降低了解決糾紛的成本，而且在很大程度上提高了糾紛解決的自動(dòng)化程度，“為更加接近正義奠定了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)”。③比如，從ADR邁向ODR，增加了司法程序的公開(kāi)透明度，使人們看到了“數(shù)字正義”的曙光。近年來(lái)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)也利用這些新技術(shù)進(jìn)行了大量改革探索，致力于構(gòu)建“網(wǎng)絡(luò)化”“陽(yáng)光化”“智能化”的新時(shí)代司法樣態(tài)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)物理時(shí)空資源和要素的優(yōu)化重組。通過(guò)技術(shù)“克服或至少是瓦解正義之路上的一些障礙”，④可以消解因物理時(shí)空條件局限而導(dǎo)致的正義實(shí)現(xiàn)難題，使物理意義上的“接近正義”邁向數(shù)字意義上的“可視正義”。

　　其一，平臺(tái)化的分享可視。新興技術(shù)革命顛覆了傳統(tǒng)的工商業(yè)態(tài)和經(jīng)營(yíng)模式，人類(lèi)從此進(jìn)入平臺(tái)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，平臺(tái)模式也迅速地從工商業(yè)向社會(huì)領(lǐng)域延展，其突出特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)在于：線上線下交融、多主體共享、生態(tài)化運(yùn)行、覆蓋性整合以及價(jià)值鏈創(chuàng)造。這就突破了以往物理時(shí)空的商業(yè)邏輯，顛覆了單一線性的交易形式，開(kāi)啟了廣場(chǎng)化的全景互動(dòng)。智慧司法建設(shè)同樣也經(jīng)歷了這種技術(shù)賦能過(guò)程，深刻重塑著司法運(yùn)行模式，具體表現(xiàn)為：在案件辦理上，支持全流程在線審理，辦案全過(guò)程智能輔助，審理信息全方位在線公開(kāi)；在監(jiān)督管理上，實(shí)現(xiàn)重點(diǎn)案件自動(dòng)化識(shí)別、標(biāo)簽化處理、節(jié)點(diǎn)化控制，建立智能化、自動(dòng)化、精準(zhǔn)化監(jiān)管機(jī)制；在訴訟服務(wù)上，形成多功能、集成性、智能化、線上線下融合的一站式訴訟服務(wù)模式；在平臺(tái)載體上，實(shí)現(xiàn)內(nèi)部平臺(tái)整合對(duì)接，外部數(shù)據(jù)互聯(lián)互通，形成系統(tǒng)集成、集約高效、信息共享的平臺(tái)建設(shè)模式。⑤司法運(yùn)行的這種平臺(tái)化轉(zhuǎn)向，能夠“讓數(shù)據(jù)發(fā)聲，使數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)，用大數(shù)據(jù)思維發(fā)現(xiàn)審判規(guī)律、提高審判質(zhì)效”，⑥也能夠在微觀(司法機(jī)關(guān)內(nèi)部)、中觀(司法機(jī)關(guān)與當(dāng)事人和相關(guān)機(jī)構(gòu))和宏觀(司法機(jī)關(guān)與全社會(huì))三個(gè)層面，分別實(shí)現(xiàn)不同程度的數(shù)據(jù)分享和在線互動(dòng)，覆蓋幾乎所有司法業(yè)務(wù)，形成司法運(yùn)行的“生態(tài)圈”和正義“價(jià)值鏈”。這樣，司法運(yùn)行從線下走到了線上，從封閉的、局限的“劇場(chǎng)”模式轉(zhuǎn)向了開(kāi)放的、包容的平臺(tái)模式，實(shí)現(xiàn)全程可視。曾經(jīng)神秘威嚴(yán)的“法律之門(mén)”被移到陽(yáng)光下，不僅提升了司法效率，促進(jìn)了司法公正，也便于公眾監(jiān)督和正義傳播。

　　其二，超時(shí)空的場(chǎng)景可視。對(duì)司法程序進(jìn)行高度專(zhuān)業(yè)化、復(fù)雜化的制度設(shè)計(jì)，目的在于阻斷人為因素干擾和不公因素滲透，從而更好地保護(hù)權(quán)利和維護(hù)正義。然而，這也帶來(lái)一個(gè)負(fù)面問(wèn)題，即“法律之門(mén)”變成了煩瑣昂貴的博弈場(chǎng)。“接近正義”運(yùn)動(dòng)的諸多舉措之所以未能取得理想效果，原因在于其以物理時(shí)空的思維和方式解決物理時(shí)空的問(wèn)題，無(wú)法打破“法律之門(mén)”的物理時(shí)空“圍墻”。隨著數(shù)字時(shí)代的到來(lái)，原來(lái)的物理“圍墻”逐漸被虛擬空間擊碎；原來(lái)生物形態(tài)的身體、行為、言語(yǔ)，原來(lái)物理形態(tài)的財(cái)物、流轉(zhuǎn)及其關(guān)系等，逐漸增添了一種“無(wú)形流動(dòng)”的數(shù)字形態(tài)。此時(shí)，很多舊有的習(xí)慣將被顛覆，舊有的制度將面臨挑戰(zhàn)，司法制度及其運(yùn)行機(jī)制也隨之發(fā)生深度變革。“在‘數(shù)字正義’理念之下，私人和社會(huì)都加強(qiáng)了對(duì)數(shù)字技術(shù)的采用，在法院內(nèi)外共同促進(jìn)‘接近正義’的實(shí)現(xiàn)”，尤其是人們通過(guò)設(shè)計(jì)出可以服務(wù)公眾的虛擬空間，使糾紛解決克服物理?xiàng)l件的限制。⑦例如，各地開(kāi)發(fā)上線的“微訴訟”“E法庭”“律師通”“執(zhí)檢小智”以及正在全國(guó)推廣的“移動(dòng)微法院”等小程序或軟件系統(tǒng)，使當(dāng)事人足不出戶(hù)即可參與在線庭審、調(diào)解或執(zhí)行。人臉識(shí)別、智能驗(yàn)證、全程視頻留痕，也讓司法運(yùn)行更加規(guī)范透明。這樣，憑借技術(shù)進(jìn)步就實(shí)現(xiàn)了線上與線下、虛擬與現(xiàn)實(shí)、遠(yuǎn)程與現(xiàn)場(chǎng)的立體鏈接與跨界融合，甚至形成了當(dāng)事人“零跑腿”的司法環(huán)境。“法律之門(mén)”也因此擺脫了物理形態(tài)的約束，開(kāi)始在社會(huì)中進(jìn)行超時(shí)空、無(wú)形化、分布式的前置延展，形成了靈活便捷、體驗(yàn)多樣的場(chǎng)景可視狀態(tài)?；耍胀癖姷靡噪S時(shí)隨地進(jìn)出“法律之門(mén)”，主張權(quán)利和伸張正義。

　　其三，全要素的數(shù)據(jù)可視。在新興技術(shù)的驅(qū)動(dòng)和支撐下，司法運(yùn)行數(shù)據(jù)化、自動(dòng)化趨勢(shì)不斷加速。一是基于智慧司法的全流程在線審理和平臺(tái)化運(yùn)行，會(huì)產(chǎn)生海量的司法數(shù)據(jù)，形成案件信息庫(kù)、案件特征庫(kù)、電子卷宗庫(kù)、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)庫(kù)、罪名要件庫(kù)、裁判文書(shū)庫(kù)、案例庫(kù)、法律法規(guī)司法解釋庫(kù)、辦案業(yè)務(wù)文件庫(kù)等多類(lèi)型數(shù)據(jù)庫(kù)。這些數(shù)據(jù)庫(kù)實(shí)質(zhì)上是把復(fù)雜的司法案件轉(zhuǎn)換為可以存儲(chǔ)、計(jì)算和分析的數(shù)據(jù)，對(duì)其中涉及的人財(cái)物、社會(huì)關(guān)系和規(guī)則程序進(jìn)行了全要素的模塊化、可視化構(gòu)建。這些“越來(lái)越多的數(shù)據(jù)將會(huì)講述越來(lái)越多的故事”，⑧展示越來(lái)越豐富的正義價(jià)值和司法效果。二是司法程序憑借數(shù)字技術(shù)不斷拓展和升級(jí)，比較典型的是司法區(qū)塊鏈。“區(qū)塊鏈極大的去中心化、不可篡改性、不可否認(rèn)性、公開(kāi)透明性共同促成了區(qū)塊鏈作為信任基礎(chǔ)設(shè)施的可行性，解決了參與者之間的共識(shí)問(wèn)題。”⑨在電子證據(jù)認(rèn)證和智能合約履行上，司法區(qū)塊鏈可以做到電子數(shù)據(jù)及行為的全流程記錄、全鏈路可信、全節(jié)點(diǎn)見(jiàn)證、全方位協(xié)作，從而實(shí)現(xiàn)全要素的數(shù)據(jù)可視。三是隨著智慧司法的進(jìn)一步發(fā)展，算法決策將被更多地應(yīng)用于程序控制和司法裁判之中，人機(jī)互動(dòng)、人腦算法和機(jī)器算法的融合也會(huì)日益加強(qiáng)。算法決策的優(yōu)勢(shì)在于自動(dòng)運(yùn)行、精細(xì)一致、超能高效。作為辦案通用的“公共決策工具”，它能夠全程回溯、數(shù)據(jù)留痕，這就比人腦決策更有利于聚集全要素，也更有利于可視化?？傊痉ㄟ\(yùn)行的數(shù)據(jù)化呈現(xiàn)，使其日益變得可代碼化表達(dá)、可量化計(jì)算、可分析預(yù)測(cè)、可審計(jì)問(wèn)責(zé)，從而實(shí)現(xiàn)了全要素的數(shù)據(jù)可視，并進(jìn)入了“可視正義”時(shí)代。

　　二、司法人工智能的重塑效應(yīng)

　　司法人工智能所帶來(lái)的，已不再是過(guò)去那種外在技術(shù)裝備的更新?lián)Q代，而是對(duì)司法運(yùn)行的內(nèi)嵌式、技術(shù)性變革，對(duì)司法運(yùn)行產(chǎn)生了重塑效應(yīng)。

　　(一)司法過(guò)程場(chǎng)景化

　　古往今來(lái)，司法裁判過(guò)程都是在固定的場(chǎng)所——法庭中進(jìn)行的。庭審活動(dòng)包含著時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件等諸要素，經(jīng)由法官、檢察官、律師、證人、被告人、法警等角色的參與，按照形式化的規(guī)則和程序來(lái)完成。它類(lèi)似于上演一幕幕戲劇的“劇場(chǎng)”運(yùn)行狀態(tài)，深嵌于特定化、場(chǎng)域化的物理時(shí)空之中，“法律之門(mén)”也就富有了神圣性、神秘性和儀式性。然而，人工智能的司法應(yīng)用，使得這種場(chǎng)域化的“劇場(chǎng)”運(yùn)行狀態(tài)發(fā)生了重大轉(zhuǎn)向。

　　1.遠(yuǎn)程臨場(chǎng)

　　新興科技和數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改變了社會(huì)的“時(shí)空體制”。社會(huì)親近性與物理鄰近性、社會(huì)相關(guān)性與空間鄰近性開(kāi)始剝離，空間位置或環(huán)境對(duì)大多社會(huì)過(guò)程而言已不再重要或不再具有決定性。時(shí)間和空間已經(jīng)“脫嵌”并獲得重構(gòu)。⑩司法人工智能就在這種“時(shí)空體制”變革中，創(chuàng)新了司法運(yùn)行機(jī)制。如作為全國(guó)試點(diǎn)推廣的上海“206系統(tǒng)”(智能輔助辦案系統(tǒng))，就涵蓋了從刑事案件立案、偵查、審查起訴、庭審、判決，鏈接到刑罰執(zhí)行、減刑假釋、服刑人員刑滿(mǎn)釋放、回歸社會(huì)等環(huán)節(jié)，“以實(shí)現(xiàn)人機(jī)協(xié)同、線上線下跨界融合，實(shí)現(xiàn)從刑事辦案單一系統(tǒng)向刑罰執(zhí)行、社會(huì)治理領(lǐng)域綜合系統(tǒng)的轉(zhuǎn)變”。(11)案件當(dāng)事人無(wú)論身在何處，只要有在線電腦、攝像頭、麥克風(fēng)和可上傳的訴訟文書(shū)，即可參加訴訟庭審，甚至允許當(dāng)事人利用“碎片化”時(shí)間，靈活選擇場(chǎng)所，以非同步的方式完成訴訟，實(shí)現(xiàn)超時(shí)空的“錯(cuò)時(shí)審理”。(12)這就突破了司法過(guò)程的物理場(chǎng)域限制，跨越了“虛擬/現(xiàn)實(shí)”的兩重空間和人的“生物/數(shù)字”的雙重屬性，實(shí)現(xiàn)了數(shù)字身份及行為的遠(yuǎn)程臨場(chǎng)。

　　2.情境互動(dòng)

　　智慧法院建設(shè)的基本方向是網(wǎng)絡(luò)化、陽(yáng)光化、智能化。目前全國(guó)三千多家法院已基本實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上立案、庭審直播、遠(yuǎn)程開(kāi)庭、遠(yuǎn)程調(diào)解。訴訟過(guò)程已不再必須經(jīng)過(guò)物理時(shí)空中的“對(duì)簿公堂”，而是以“云法庭”的視頻庭審形式，完成人臉識(shí)別、證據(jù)上傳、視頻抗辯、電子筆錄、全程留痕等一系列虛實(shí)交融的庭審活動(dòng)。一次庭審可能出現(xiàn)多角色、多地點(diǎn)、多場(chǎng)所、多方式的同時(shí)在線和立體情境，每個(gè)訴訟當(dāng)事人都是網(wǎng)絡(luò)鏈接、信息傳遞、節(jié)點(diǎn)控制的參與者、分享者和承擔(dān)者。這就改變了封閉單一、機(jī)械受動(dòng)的“面對(duì)面”場(chǎng)域化庭審過(guò)程，形成了靈活自主、多相界面、情境互動(dòng)的司法場(chǎng)景。

　　3.全景敞視

　　?？略鴮?duì)環(huán)形監(jiān)獄的“全景敞視建筑”進(jìn)行過(guò)深刻分析：“在環(huán)形邊緣，人徹底被觀看，但不能觀看；在中心瞭望塔，人能觀看一切，但不會(huì)被觀看到”，從而形成了一種“分解觀看/被觀看二元統(tǒng)一體的機(jī)制”。(13)它通過(guò)空間阻隔、單向透明和中心瞭望的等級(jí)體系構(gòu)架來(lái)完成，旨在確保權(quán)力的隨時(shí)俯瞰、持續(xù)監(jiān)視和自動(dòng)運(yùn)行，是一種物理時(shí)空的中心化、等級(jí)化、不對(duì)稱(chēng)的“全景敞視”。司法人工智能創(chuàng)造了一種與之相反的全新景象。在以往的庭審活動(dòng)中，審判席處于法庭的正中位置且高出地面，訴訟兩造分列兩側(cè)，略低于審判席，公訴人、律師、被告人、被害人、證人以及旁聽(tīng)席位等坐落有序。它無(wú)疑是中心化、場(chǎng)域化的，其認(rèn)證、質(zhì)證、抗辯等過(guò)程，都因物理?xiàng)l件限制而只能有限可視。不消說(shuō)法庭外的庭審參與，即便是在法庭現(xiàn)場(chǎng)，也需工作人員的證據(jù)傳遞幫助才能做到“面對(duì)面”的認(rèn)證質(zhì)證。然而，網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化技術(shù)的融合發(fā)展與司法應(yīng)用，打破了這種物理屏障，憑借電子文書(shū)、數(shù)據(jù)傳輸、即時(shí)視頻等方式，訴訟參加人不需“相逢”即可“見(jiàn)面”，審判席也悄然無(wú)形化為一個(gè)陽(yáng)光性的控制節(jié)點(diǎn)，進(jìn)而改變了法庭的中心化、等級(jí)化設(shè)置。它與“全景敞視建筑”的目標(biāo)相反，推動(dòng)了中心權(quán)力的非中心化，其自動(dòng)運(yùn)行也并非那種俯瞰式的持續(xù)監(jiān)視，而恰恰是趨向于參與各方的對(duì)稱(chēng)透明和平向可視，形成了全新的跨時(shí)空、無(wú)屏障、分布式、扁平化的“全景敞視”。

　　綜上，在新的“時(shí)空體制”下，“社會(huì)關(guān)系從彼此互動(dòng)的地域性關(guān)聯(lián)中，從通過(guò)對(duì)不確定的時(shí)間的無(wú)限穿越而被重構(gòu)的關(guān)聯(lián)中‘脫離出來(lái)’”。(14)司法過(guò)程也不再局限于物理上的結(jié)構(gòu)性設(shè)置和實(shí)體運(yùn)行，而是從場(chǎng)域化走向了場(chǎng)景化，附加了數(shù)字化的意義展示、體驗(yàn)分享和“可視正義”。

　　(二)司法規(guī)則代碼化

　　司法運(yùn)行需要大量專(zhuān)業(yè)人員，他們是促成法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為社會(huì)秩序的行動(dòng)者、構(gòu)建者。人們?cè)谒痉ㄕ呱砩霞耐辛瞬黄灰?、客觀公正的濃厚期待，但他們中的每一個(gè)都具有人性，都有普通人的一面。個(gè)體的價(jià)值觀、心情、精力甚至先入之見(jiàn)等，都會(huì)深深影響他們的自由裁量，這種來(lái)自人性自身的局限是無(wú)法克服的。立法本意、法律規(guī)則和正義價(jià)值在轉(zhuǎn)化為社會(huì)秩序的過(guò)程中，難免受到辦案人員一定程度的主觀雕塑或續(xù)造，其結(jié)果可能是更趨于公正，也可能相反。同時(shí)，程序煩冗、案多人少、專(zhuān)業(yè)素質(zhì)等因素也影響著司法成本和司法效率。這些一直是邁進(jìn)“法律之門(mén)”和“接近正義”所必須承受的“司法代價(jià)”。

　　信息革命把人們帶進(jìn)了虛實(shí)同構(gòu)的“在線生活”，形成了一套“法規(guī)的/自愿的、正式的/非正式的、國(guó)家的/超國(guó)家的、等級(jí)制的/分散的”全新規(guī)制模式。(15)在這里，算法扮演著重要角色，“代碼就是法律”。(16)司法規(guī)則的代碼化和自動(dòng)執(zhí)行成為一種趨勢(shì)，不僅消減了以往的“司法代價(jià)”，也產(chǎn)生了特殊的司法效果。

　　1.自動(dòng)化的程序運(yùn)行

　　隨著人工智能技術(shù)的廣泛應(yīng)用，自動(dòng)化執(zhí)法不再是一種“越軌”。(17)同樣，人工智能技術(shù)也可以將司法規(guī)則轉(zhuǎn)換成能夠自動(dòng)運(yùn)行的程序代碼，“按照合乎程序規(guī)定的方式將司法過(guò)程精確拆解，又借助數(shù)據(jù)分享和集中管理，令系統(tǒng)中的每一個(gè)動(dòng)作都為最上的管理者可見(jiàn)”。(18)這些智能程序沒(méi)有情感糾纏，一絲不茍且不知疲倦。讓它們替代有人性局限的司法者，就成為新時(shí)代的一個(gè)選項(xiàng)。例如，上海的“206系統(tǒng)”建立了逮捕條件審查、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引、單一證據(jù)審查、證據(jù)鏈和全案證據(jù)審查、庭審示證、類(lèi)案推送、辦案程序合法性審查監(jiān)督等自動(dòng)程序。假設(shè)警察破獲了一起案件，想要逮捕犯罪嫌疑人，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)提示哪些關(guān)鍵證據(jù)缺失、哪些證據(jù)有瑕疵；檢察官起訴時(shí)，系統(tǒng)會(huì)提示類(lèi)似案件的起訴比例如何；法官將寫(xiě)好的判決書(shū)放人系統(tǒng)中，系統(tǒng)會(huì)自動(dòng)提示判決在多大程度上同本院以及上級(jí)法院在類(lèi)似案情中的判決不一樣，法官若堅(jiān)持該判決，系統(tǒng)將自動(dòng)把判決推送給庭長(zhǎng)以供討論。(19)司法區(qū)塊鏈技術(shù)則實(shí)現(xiàn)了從生成智能合約、完成實(shí)人認(rèn)證并簽約、合同原文及智能合約上傳至司法區(qū)塊鏈、智能合約自動(dòng)運(yùn)行、合約無(wú)法執(zhí)行后轉(zhuǎn)人多元調(diào)解流程、納入信用獎(jiǎng)懲聯(lián)合機(jī)制、立案、審判、執(zhí)行的全流程智能化。2019年12月19日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院對(duì)一起該類(lèi)型案件進(jìn)行了宣判，這是國(guó)內(nèi)首例“無(wú)人工干預(yù)、無(wú)外部因素干擾”的“智審”斷案。(20)這些人工智能輔助辦案系統(tǒng)，已初步實(shí)現(xiàn)了“去人化”，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，且降低了成本，提高了效率。

　　2.隱身性的司法能動(dòng)

　　在當(dāng)今信息時(shí)代，技術(shù)賦能可以提高司法效率、提供“可視正義”，同時(shí)也助長(zhǎng)了司法能動(dòng)。一是實(shí)現(xiàn)了空間拓展。近年來(lái)，北京互聯(lián)網(wǎng)法院的電子訴訟平臺(tái)、廣州中院的“律師通”和“移動(dòng)執(zhí)行”手機(jī)APP、浙江“移動(dòng)微法院”等紛紛上線運(yùn)行。2019年廣州互聯(lián)網(wǎng)法院還在穗港澳布設(shè)了12個(gè)“E法亭”，全方位為當(dāng)事人提供自助存證、自助立案、自助查詢(xún)、智能送達(dá)、在線調(diào)解、在線庭審等六大訴訟服務(wù)功能。(21)這類(lèi)智能平臺(tái)走出了法院的固定場(chǎng)域，實(shí)現(xiàn)了在現(xiàn)實(shí)/虛擬雙重空間中的拓展，增強(qiáng)了司法實(shí)現(xiàn)“可視正義”的能力。二是實(shí)現(xiàn)了權(quán)力增能。例如，通過(guò)執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)辦案平臺(tái)，辦案人員足不出戶(hù)就能完成對(duì)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的自動(dòng)查詢(xún)和凍結(jié)、扣劃，直接查詢(xún)被執(zhí)行人在異地不動(dòng)產(chǎn)登記詳細(xì)信息和投資的具體情況；執(zhí)行智能預(yù)警平臺(tái)則通過(guò)匯集人口、婚姻、金融、政務(wù)、電商、信用、社交等周邊數(shù)據(jù)，全方位評(píng)價(jià)當(dāng)事人的身份特質(zhì)、行為偏好、資產(chǎn)狀況、信用歷史，對(duì)涉案當(dāng)事人進(jìn)行信用畫(huà)像和自動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。(22)這些智能聯(lián)動(dòng)，使得司法權(quán)力穿透了原來(lái)的物理“圍墻”，延伸至所有涉案領(lǐng)域，并在控制力上獲得了增能擴(kuò)張。三是實(shí)現(xiàn)了關(guān)聯(lián)限制。在以往的司法運(yùn)行中，司法機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的限制措施基本都是“就事論事”，并遵守相應(yīng)的規(guī)則和程序。司法人工智能帶來(lái)了“關(guān)聯(lián)限制”效應(yīng)，如采取“彈屏”電子送達(dá)方式時(shí)，法院發(fā)送到被送達(dá)人手機(jī)上的短信送達(dá)內(nèi)容，不受殺毒軟件、手機(jī)終端設(shè)置等方面的屏蔽攔截，無(wú)論其手機(jī)處于操作過(guò)程還是待機(jī)狀態(tài)，均被即刻鎖屏，查閱內(nèi)容后方能解鎖。這固然確保了送達(dá)的便捷性、有效性和可靠性，但如今手機(jī)所承載的功能、意義和價(jià)值已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出通訊工具本身，關(guān)涉移動(dòng)支付、商品交易、媒體社交、個(gè)人隱私等多方面的生活權(quán)利，一旦被鎖屏，它所鎖定的就是這些權(quán)利，而不僅僅是同送達(dá)相關(guān)的權(quán)利，這樣就產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)限制。(23)這些隱身性的司法能動(dòng)傾向，無(wú)疑加深了司法權(quán)的社會(huì)嵌入程度和影響。

　　3.技術(shù)性的規(guī)則重寫(xiě)

　　司法具有鮮明的法條主義和形式主義特征，但“在一些問(wèn)題上，我們沒(méi)有辦法事前就給定法官可以機(jī)械適用的規(guī)則，而必須由其來(lái)創(chuàng)制規(guī)則”。(24)司法不僅是一個(gè)適法的過(guò)程，也是理解、重釋甚至重寫(xiě)規(guī)則的過(guò)程。司法人工智能所帶來(lái)的法律規(guī)則代碼化，既有控制自由裁量、對(duì)訴訟流程進(jìn)行節(jié)點(diǎn)控制、實(shí)現(xiàn)“可視正義”的司法效果，也會(huì)帶來(lái)對(duì)規(guī)則進(jìn)行技術(shù)性重寫(xiě)的機(jī)會(huì)。“代碼作者越來(lái)越多地是立法者。他們決定互聯(lián)網(wǎng)的缺省設(shè)置應(yīng)當(dāng)是什么；隱私是否將被保護(hù)；所允許的匿名程度；所保證的連接范圍。”(25)一旦可以把司法規(guī)則轉(zhuǎn)化為代碼，對(duì)代碼的控制就成為在司法解釋和“法官造法”之外的二次重釋或重寫(xiě)規(guī)則的權(quán)力。這些代碼的編寫(xiě)基本都是由司法機(jī)關(guān)和技術(shù)專(zhuān)家主導(dǎo)，很少有律師、學(xué)者和公眾參與。司法者難免從有利于司法權(quán)力運(yùn)行的立場(chǎng)出發(fā)，在數(shù)據(jù)標(biāo)注、要素抽取和代碼編寫(xiě)過(guò)程中注入自身的或者職業(yè)的價(jià)值偏好，這意味著在數(shù)字司法向度上擴(kuò)大了司法權(quán)。

　　(三)司法決策建模化

　　在當(dāng)今世界，數(shù)字經(jīng)濟(jì)已成為主導(dǎo)形態(tài)，“人類(lèi)正在進(jìn)入一切皆可計(jì)算的時(shí)代”。(26)與此相應(yīng)，社會(huì)生產(chǎn)和生活都逐漸走出了個(gè)別性、分散性、經(jīng)驗(yàn)性的決策方式，形成了體系化、自動(dòng)化的建模運(yùn)營(yíng)方式，通過(guò)信息采集、數(shù)據(jù)分析和設(shè)計(jì)算法來(lái)實(shí)現(xiàn)決策的智能化，從而“提供了一種全新的革命性工具”。(27)這意味著，很多決策“已經(jīng)從人手中轉(zhuǎn)移到算法手中”。(28)智慧司法的一個(gè)重要方向，就是司法決策的建模化。

　　首先，生成法官智慧的聚合效應(yīng)。理性選擇理論上的“聚合效應(yīng)”或者“聚合的奇跡”，意指在規(guī)模群體的民主決策過(guò)程中，個(gè)體計(jì)算或預(yù)測(cè)的誤差會(huì)彼此抵消。“在絕大多數(shù)情況下，平均意味著平庸。但在決策時(shí)，卻常常效果非凡”，(29)很容易形成意想不到的、最優(yōu)的多數(shù)決判斷。然而，人們很快又發(fā)現(xiàn)了它的局限。由于聚合過(guò)程中充滿(mǎn)了“系統(tǒng)性錯(cuò)誤”，不可通約的偏見(jiàn)“污染”了聚合效應(yīng)，簡(jiǎn)單過(guò)半數(shù)投票在加總個(gè)人偏好并排序后，“會(huì)因出現(xiàn)嚴(yán)格社會(huì)偏好的循環(huán)，導(dǎo)致無(wú)法從一些有限的可行社會(huì)狀態(tài)集中確定一個(gè)最優(yōu)的社會(huì)狀態(tài)”。(30)而司法人工智能中的決策建模化，能夠清除這種可能的“系統(tǒng)性錯(cuò)誤”，進(jìn)而生成法官智慧的聚合效應(yīng)。

　　具言之，雖然有公開(kāi)的明確規(guī)則、統(tǒng)一的司法政策和遵循先例原則，但“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”。(31)面對(duì)日常生活中種類(lèi)繁多、情節(jié)復(fù)雜的大量案件，這些規(guī)則、政策和原則難以直接被無(wú)縫套用，自由裁量不可避免。即便是最智慧、最敬業(yè)、最高尚的法官，也只能作出分散性、個(gè)體性的裁量，無(wú)法克服個(gè)體決策的有限性。如何約束自由裁量權(quán)以提升裁判水平、促進(jìn)公平正義就成為一個(gè)難題。司法人工智能通過(guò)數(shù)據(jù)標(biāo)注識(shí)別、案件要素抽取、知識(shí)圖譜構(gòu)建來(lái)進(jìn)行算法建模，這個(gè)“機(jī)器人法官”擁有的不再是法官個(gè)體或者合議庭法官的有限能力和個(gè)體經(jīng)驗(yàn)，而是來(lái)自海量類(lèi)似案件信息及裁判結(jié)果的數(shù)據(jù)庫(kù)運(yùn)算，它所作的每一份判決，都是一項(xiàng)數(shù)據(jù)龐大的實(shí)證研究和綜合衡量。例如，在上海“206系統(tǒng)”運(yùn)用深度學(xué)習(xí)算法構(gòu)建的智能量刑模型中，僅盜竊案一個(gè)量刑模型的學(xué)習(xí)樣本，就囊括了全國(guó)三十萬(wàn)個(gè)盜竊案件樣本的全部案情要素及量刑情節(jié)要素。(32)這樣，就形成了一種空前的聚合效應(yīng)。由于這種建模算法并不是基于一個(gè)個(gè)法官的即時(shí)投票，而是基于業(yè)已形成的個(gè)案化的既定裁判，并且這些裁判都是立足相同職業(yè)背景和專(zhuān)業(yè)知識(shí)的理性判斷，不易受到普遍的、不可通約的偏見(jiàn)“污染”。此時(shí)，才真正有可能創(chuàng)造出“聚合的奇跡”，這相當(dāng)于整合、提煉了所有已決案件法官的集體智慧和最佳方案。

　　其次，加持?jǐn)?shù)理邏輯和計(jì)算理性?，F(xiàn)代性法律的一個(gè)突出特征是形式理性。它體現(xiàn)著“在技術(shù)上可能的計(jì)算和由它真正應(yīng)用的計(jì)算的程度”，(33)推動(dòng)了法律規(guī)則的權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)和利益平衡，使人們能夠預(yù)測(cè)自己和他人的行為效果，合理規(guī)劃自己的行為。而法官在案件裁判過(guò)程中，則存在著“法官造法”的構(gòu)建理性和自由裁量的經(jīng)驗(yàn)理性，他們力圖尋求邏輯一致、唯一正確的司法結(jié)果，進(jìn)而維持法律的形式理性。

　　從生命科學(xué)來(lái)看，人腦思維本身也是一種問(wèn)題求解的計(jì)算過(guò)程。法律或司法上的各種理性形式就是各種生化算法。如今信息技術(shù)能夠?qū)懗鲈絹?lái)越復(fù)雜的電子算法，二者可能會(huì)適用相同的數(shù)學(xué)定律，這就“打破了動(dòng)物和機(jī)器之間的隔閡，并期待電子算法終有一天能夠解開(kāi)甚至超越生化算法”。(34)其實(shí)，在20世紀(jì)70年代，人們就通過(guò)“如果A和B，那么C”的方式對(duì)三段論加以描述，讓機(jī)器法律推理變成可操作的現(xiàn)實(shí)。“將法學(xué)問(wèn)題形式化為可計(jì)算問(wèn)題”，(35)然后選擇合適的計(jì)算方法進(jìn)行建模編程，就成為一種智慧司法的潮流，英國(guó)“在線法院”法官還基此提出了“算法裁判”的倡議。(36)在我國(guó)，司法人工智能主要通過(guò)機(jī)器學(xué)習(xí)來(lái)構(gòu)建司法知識(shí)圖譜和算法模型，可以在線一鍵啟動(dòng)從開(kāi)庭到裁判執(zhí)行的所有流程，也即“采用大數(shù)據(jù)和訴訟建模將管轄法院、訴訟請(qǐng)求、賠償數(shù)額的計(jì)算、法律依據(jù)的引用等訴訟事項(xiàng)進(jìn)行全面模塊化，當(dāng)事人選項(xiàng)即可完成起訴、應(yīng)訴等過(guò)程”。(37)在這種情況下，智能系統(tǒng)的規(guī)范性含義會(huì)變得更加清晰，“它們平均會(huì)比人類(lèi)專(zhuān)家提供更好的結(jié)果”。(38)這就在法律表達(dá)和運(yùn)行上加持了數(shù)理邏輯和計(jì)算理性，把知識(shí)系統(tǒng)轉(zhuǎn)化成了數(shù)字系統(tǒng)，把案件審理過(guò)程轉(zhuǎn)化成了案件運(yùn)算過(guò)程，從而提供更客觀、更科學(xué)、更準(zhǔn)確的糾紛解決方案。

　　再次，實(shí)現(xiàn)同案同標(biāo)、同案同判。近代以來(lái)，司法被賦予獨(dú)立品格和中立立場(chǎng)，但面臨的一個(gè)根本困境是：如果法官恪守條文，機(jī)械地司法，可能無(wú)法回應(yīng)社會(huì)需求、實(shí)現(xiàn)公平正義；如果法官們偏離法律過(guò)于頻繁，“違反了選擇最優(yōu)化，則法治便無(wú)法存活”。(39)更為復(fù)雜的是，面對(duì)類(lèi)似或相同案件，每個(gè)司法者的判斷都會(huì)有所不同，他們可以輕而易舉地，即使是無(wú)意識(shí)地，以發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則本意的名義，在裁判中推行他們自身的偏好。(40)要擺脫上述困境，關(guān)鍵在于克服法官自由裁量中的先入之見(jiàn)、價(jià)值偏好以及心情、性格和精力等主觀因素的影響。盡管真正意義上的同案或同判可能都不存在，人們卻一直渴望司法統(tǒng)一、同案同標(biāo)、同案同判，只不過(guò)受諸多主客觀因素或條件限制，這一期待常常落空。

　　司法人工智能為人們化解這一難題帶來(lái)了巨大希望。按部就班的程序沒(méi)有情感和意識(shí)，更沒(méi)有先入之見(jiàn)、價(jià)值偏好等因素的干擾。從理論上講，“算法可以詳細(xì)地描述應(yīng)用于每個(gè)小的決定(進(jìn)而形成最終的重要決定)之中的那些具體規(guī)則”。(41)它們以標(biāo)準(zhǔn)一致的要素抽取、相同的算法建模以及流水化的操作流程，對(duì)相同的信息輸入給出相同的算法輸出。在這種智能系統(tǒng)自動(dòng)運(yùn)行的司法決策條件下，同案同標(biāo)、同案同判將有機(jī)會(huì)走進(jìn)現(xiàn)實(shí)生活。

　　(四)司法服務(wù)管理智慧化

　　隨著網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化、智能化技術(shù)在司法領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用，“讓當(dāng)事人少跑路、讓數(shù)據(jù)多跑路”，從“最多跑一次”轉(zhuǎn)向“一次都不用跑”，不再是一句口號(hào)。2019年，全國(guó)97.8％的法院支持網(wǎng)上立案，其中高級(jí)法院的支持率達(dá)100％；全國(guó)法院支持網(wǎng)上證據(jù)交換的達(dá)66.9％，支持網(wǎng)上開(kāi)庭的達(dá)58.2％；全國(guó)高級(jí)法院公開(kāi)終本案件信息的比例達(dá)100％，中級(jí)法院和基層法院也分別達(dá)98.8％和96.6％。當(dāng)事人通過(guò)中國(guó)執(zhí)行信息公開(kāi)網(wǎng)共聯(lián)系法官73203次，法官及時(shí)回復(fù)率為85.2％。(42)這些都大大提升了司法服務(wù)的智慧化、便捷化，經(jīng)由技術(shù)賦能實(shí)現(xiàn)了“服務(wù)群眾訴訟全方位、全天候、零距離、無(wú)障礙”的目標(biāo)。

　　司法管理和司法監(jiān)督也實(shí)現(xiàn)了智慧化、透明化。例如，上海“206”系統(tǒng)采用了審判管理數(shù)字化智能提示、審判執(zhí)行流程可視化智能跟蹤管理、審判質(zhì)效目標(biāo)化動(dòng)態(tài)管理、法官業(yè)績(jī)數(shù)字化智能評(píng)價(jià)等技術(shù)，并進(jìn)一步運(yùn)用大數(shù)據(jù)分析、視頻圖像識(shí)別、語(yǔ)義分析等技術(shù)，實(shí)現(xiàn)了辦案過(guò)程全程可視、全程留痕、全程監(jiān)督，確保司法權(quán)的陽(yáng)光運(yùn)行。借助這些數(shù)據(jù)分析和智能技術(shù)，的確更容易發(fā)現(xiàn)惡意訴訟，以及同私下交易有關(guān)的“關(guān)系案”“人情案”“金錢(qián)案”，庭審中的遲到、退庭、衣冠不整等現(xiàn)象也都會(huì)透明可視。

　　總之，司法人工智能使司法運(yùn)行產(chǎn)生了前所未有的深刻變革。在司法效果上，實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)在物理空間中的去中心化和扁平化以及在電子空間中的能動(dòng)延展和擴(kuò)張，并有可能出現(xiàn)數(shù)字司法界面下的“再中心化”。在司法邏輯上，形成了知識(shí)系統(tǒng)與數(shù)字系統(tǒng)、法律理性和計(jì)算理性的互動(dòng)構(gòu)建。建立在思辨的邏輯推理基礎(chǔ)上的“公理思維”，開(kāi)始轉(zhuǎn)向立足計(jì)算和相關(guān)性分析的“數(shù)據(jù)思維”。在司法機(jī)制上，智能輔助辦案系統(tǒng)的平臺(tái)化，使得具有分工制約關(guān)系的公檢法司開(kāi)始高效一體化運(yùn)行。在司法裁決上，出現(xiàn)了正義的程式化、產(chǎn)品化供給方式，算法也從“提煉自這個(gè)世界，來(lái)源于這個(gè)世界”，轉(zhuǎn)向“開(kāi)始塑造這個(gè)世界”。(43)這些無(wú)疑都使司法獲得了巨大的技術(shù)賦能，推動(dòng)著“接近正義”向“可視正義”轉(zhuǎn)型。

　　三、司法人工智能的內(nèi)在限度

　　人工智能技術(shù)融入司法是數(shù)字時(shí)代的必然趨勢(shì)，其發(fā)展前景無(wú)需質(zhì)疑，但“要想讓算法更好地服務(wù)于人類(lèi)，我們必須承認(rèn)算法不是全能的”。(44)智慧司法建設(shè)并不是一項(xiàng)司法革新的完美規(guī)劃，它對(duì)司法機(jī)制及其運(yùn)行的重塑效應(yīng)也是有限的。

　　(一)客觀性上的悖論

　　我國(guó)的智慧司法建設(shè)，旨在實(shí)現(xiàn)“全面覆蓋、移動(dòng)互聯(lián)、跨界融合、深度應(yīng)用、透明便民、安全可控”的轉(zhuǎn)型升級(jí)，力圖以算法決策規(guī)避人腦的“決策噪音”，讓司法活動(dòng)更為陽(yáng)光，司法公正更為直觀，最終提升司法結(jié)果的客觀性、一致性、公正性和效率性。然而，從全球范圍的實(shí)踐來(lái)看，算法決策和司法大數(shù)據(jù)的客觀性并不像人們想象的那樣易得，其也存在被主觀因素侵入的風(fēng)險(xiǎn)。

　　1.算法決策的復(fù)雜性

　　首先，算法決策是數(shù)字時(shí)代的新型權(quán)力。人們?cè)阉惴ㄒ暈橐环N自由言論或商業(yè)秘密，但這些都不是算法的本質(zhì)所在。人工智能在商業(yè)交易、公共政策的制定、司法過(guò)程、交通出行等日常生活中深度應(yīng)用的場(chǎng)景越來(lái)越多，它們不僅僅進(jìn)行預(yù)測(cè)和推薦，很多時(shí)候也在作定性判斷，如人臉識(shí)別、資格審查、屏蔽封號(hào)、自動(dòng)執(zhí)法等。“這些自動(dòng)化系統(tǒng)已經(jīng)由簡(jiǎn)單的行政管理工具變成了主要的‘決策者’”，(45)形成了一種替代人腦決策的裁斷權(quán)力，并在資源配置和行為控制上對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生重要影響。就智能輔助辦案系統(tǒng)而言，它所進(jìn)行的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則指引、逮捕條件審查、證據(jù)鏈和全案證據(jù)審查判斷、社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)估、言詞證據(jù)審查、減刑假釋案件辦理、裁判偏離度提示、辦案程序監(jiān)督等等，也都是在行使算法裁斷權(quán)力。這種算法決策，并非簡(jiǎn)單的計(jì)算公式和無(wú)意識(shí)的程序運(yùn)行，而是從一開(kāi)始就被“教導(dǎo)”了法律知識(shí)與邏輯，輸入了主觀的定性判斷基準(zhǔn)。盡管它需經(jīng)司法裁判者最終確認(rèn)，才能產(chǎn)生實(shí)際的司法效力，但仍不可否認(rèn)其權(quán)力屬性。

　　其次，算法權(quán)力也會(huì)受價(jià)值偏好影響。人們?cè)鴮?duì)算法決策抱有技術(shù)中立和進(jìn)步福利的浪漫幻想，認(rèn)為它在準(zhǔn)確性、一致性和效率上遠(yuǎn)優(yōu)于人類(lèi)，而且不受情感和私欲干擾。“對(duì)于計(jì)算機(jī)來(lái)說(shuō)，除非程序設(shè)計(jì)者把偏見(jiàn)因素引入進(jìn)來(lái)，否則它不會(huì)存在這個(gè)問(wèn)題，而且我們可以通過(guò)查看程序的內(nèi)容來(lái)判斷其是否存在偏見(jiàn)因素”，(46)但問(wèn)題也恰恰出現(xiàn)在這里。設(shè)計(jì)者“可以建造、構(gòu)筑、編制網(wǎng)絡(luò)空間，使之保護(hù)我們最基本的價(jià)值理念，同樣地，我們也可以建造、構(gòu)筑、編制網(wǎng)絡(luò)空間，使這些價(jià)值理念喪失殆盡”。代碼是被制造而非發(fā)掘出來(lái)的，并且“僅由我們所制造”。(47)基于相同的數(shù)據(jù)信息、技術(shù)條件、求解方案，分別由兩組各自封閉的程序員來(lái)設(shè)計(jì)算法，最后的輸出結(jié)果很可能不一樣。甚至在不同的使用場(chǎng)合，當(dāng)人們使用完全相同的運(yùn)算步驟，想要得出相同結(jié)論，都常常不太可能。(48)這也說(shuō)明了設(shè)計(jì)者主觀性的重要影響。盡管問(wèn)題能夠被發(fā)現(xiàn)，但很難通過(guò)程序?qū)彶檫M(jìn)行糾偏。2018年初美國(guó)紐約市出臺(tái)“自動(dòng)化決策特別工作組法”，試圖對(duì)政府使用的各種算法進(jìn)行監(jiān)管，最后不了了之。(49)同樣，在我國(guó)的人工智能司法應(yīng)用過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)各自或者聯(lián)合研發(fā)的智能系統(tǒng)，都不同程度地反映著部門(mén)的職權(quán)立場(chǎng)、行動(dòng)邏輯和地域特點(diǎn)。例如，上海“206系統(tǒng)”工程龐大復(fù)雜，只能采取全國(guó)法院的“眾籌”模式來(lái)完成證據(jù)知識(shí)圖譜的繪制。這些法律適用規(guī)則的整理，其實(shí)就是對(duì)刑法知識(shí)的一次精加工，“編輯者的邏輯編排、要旨提煉、觀點(diǎn)選擇，體現(xiàn)了個(gè)人的價(jià)值取向、學(xué)術(shù)判斷、政策立場(chǎng)”。(50)這些知識(shí)圖譜經(jīng)由程序員的代碼編寫(xiě)和算法建模，自然又會(huì)或多或少地滲入一些人為因素。盡管代碼的執(zhí)行是無(wú)偏差的，但“偏差”會(huì)被編碼到系統(tǒng)中。(51)

　　再次，算法背后隱藏著算法黑箱與“算法霸權(quán)”。自人類(lèi)社會(huì)開(kāi)啟了“算法為王”的智慧發(fā)展模式，建模算法開(kāi)始“大膽地從混沌之中創(chuàng)建秩序”。(52)然而，它們?cè)谔峁┘夹g(shù)進(jìn)步福利的同時(shí)，也帶來(lái)了算法黑箱問(wèn)題。“用戶(hù)們無(wú)法看清其中的規(guī)則，無(wú)法提出不同意見(jiàn)，也不能參與決策過(guò)程，只能接受最終的結(jié)果。”(53)這就形成了一個(gè)算法決策的閉合回路，除非自我更新和改善，否則它將持續(xù)運(yùn)行，不受外界因素的干擾和影響。一旦算法決策出現(xiàn)偏見(jiàn)、不公乃至有意的“暗算”，就會(huì)誘發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)危機(jī)。有研究認(rèn)為，“程序員和設(shè)計(jì)者可能會(huì)試圖以公開(kāi)或隱蔽方式嵌入一種邏輯，以使算法偏向期望的目標(biāo)”，如為特權(quán)階層布設(shè)“后門(mén)”。(54)盡管算法權(quán)力以建模計(jì)算之必然輸出結(jié)果的形式，獲得了技術(shù)中立的外在表現(xiàn)，但它不予公開(kāi)、不接受質(zhì)詢(xún)、不提供解釋、不進(jìn)行救濟(jì)，難免會(huì)有演化為“算法霸權(quán)”的風(fēng)險(xiǎn)。(55)于是，算法解釋權(quán)和算法治理隨之成為一種時(shí)代訴求。(56)我國(guó)的智慧司法建設(shè)也應(yīng)著力消除算法黑箱和算法霸權(quán)的隱患。未來(lái)在程序設(shè)計(jì)環(huán)節(jié)實(shí)現(xiàn)立法者、專(zhuān)家學(xué)者、律師和社會(huì)人士的開(kāi)放性參與，打造可公開(kāi)、可解釋、可救濟(jì)的智能系統(tǒng)，對(duì)于防范算法黑箱和算法霸權(quán)之風(fēng)險(xiǎn)，大有必要。

　　2.司法大數(shù)據(jù)中的主觀性因素

　　從19世紀(jì)開(kāi)始，一些科學(xué)家就期望利用客觀、可靠的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)“構(gòu)建完美社會(huì)”，(57)司法大數(shù)據(jù)的挖掘利用也旨在打造更理想的司法效果。然而，這一過(guò)程依然可能受到主觀因素的干擾。

　　首先，數(shù)據(jù)采集的“全樣本”是一種主觀界定。算法和算力仰賴(lài)于“數(shù)據(jù)喂養(yǎng)”，數(shù)據(jù)量越大、越全、越真，算法決策就越客觀精準(zhǔn)，人工智能也才越“聰明”。司法是一項(xiàng)非常復(fù)雜的定分止?fàn)帣C(jī)制，涉及人財(cái)物、時(shí)間地點(diǎn)、主客觀狀態(tài)、行為方式、涉案工具等等，僅一個(gè)案件就會(huì)產(chǎn)生大量的司法數(shù)據(jù)。如果想就某一類(lèi)型或某一類(lèi)案由的案件進(jìn)行算法建模，就需要采集海量的數(shù)據(jù)。若要做到“全樣本”則難上加難，僅在什么時(shí)間、空間、范圍上來(lái)界定這個(gè)“全樣本”，就是一個(gè)很大的問(wèn)題。從上海“206系統(tǒng)”的研發(fā)過(guò)程來(lái)看，命案被劃分為現(xiàn)場(chǎng)目擊型、現(xiàn)場(chǎng)留痕型、認(rèn)罪供述得到印證型和拒不認(rèn)罪型四大類(lèi)，這四類(lèi)命案“證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引”的建模算法，主要是基于上海市2012年至2016年間審結(jié)的591起命案數(shù)據(jù)。71個(gè)常涉刑事案件罪名的“證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引”，則是基于近三年全國(guó)102個(gè)常涉罪名刑事案件的數(shù)據(jù)制定的?？梢园l(fā)現(xiàn)，這些數(shù)據(jù)樣本都是三五年內(nèi)的。同樣，上海民事、行政案件智能輔助辦案系統(tǒng)從467個(gè)民商事案由、61個(gè)行政案由中首選了六大類(lèi)8個(gè)案由，雖然標(biāo)注電子卷宗達(dá)5800余份，標(biāo)注點(diǎn)數(shù)量達(dá)12萬(wàn)個(gè)，但上海市2016年道路交通事故糾紛一個(gè)案由收案量就達(dá)51312件。(58)可見(jiàn)，研發(fā)智能輔助辦案系統(tǒng)所憑借的，暫時(shí)還只能是有限時(shí)間段內(nèi)、有限范圍內(nèi)的“樣本”。只要對(duì)這個(gè)“樣本”的時(shí)間段和范圍稍作調(diào)整，它所匯集的司法數(shù)據(jù)情況可能就大相徑庭。數(shù)量變化還是小事情，對(duì)法律規(guī)則、司法解釋、司法政策、政治事件、社會(huì)環(huán)境等方面變革及其影響的權(quán)重計(jì)量，則更為復(fù)雜。真正意義上的“全樣本”收集很難做到，而有限時(shí)間段和范圍的“全樣本”選取，很大程度上是帶有主觀性的。

　　其次，數(shù)據(jù)標(biāo)注是一種主觀選擇。數(shù)據(jù)標(biāo)注是司法知識(shí)圖譜構(gòu)建的重要基礎(chǔ)，上海“206系統(tǒng)”的研發(fā)采取了人工標(biāo)注和自動(dòng)標(biāo)注兩種形式，人工的數(shù)據(jù)清洗和標(biāo)注自不待言，機(jī)器的自動(dòng)標(biāo)注也需要經(jīng)過(guò)程序設(shè)計(jì)人員的確認(rèn)。同樣，圖像識(shí)別、手寫(xiě)體識(shí)別、插圖簽章、涂抹塊檢測(cè)、插入檢測(cè)等的準(zhǔn)確率雖然可達(dá)92％-98％，但它仍需人工審查校正，這些無(wú)疑也都是主觀選擇的過(guò)程。

　　再次，司法數(shù)據(jù)的闡釋理解是一種主觀判斷。標(biāo)定數(shù)據(jù)對(duì)機(jī)器學(xué)習(xí)和建模算法的效果具有很大影響。由于中文語(yǔ)詞具有多義性、模糊性和地方性，對(duì)于相同或者相似的文本知識(shí)和數(shù)據(jù)，不同的標(biāo)注人員會(huì)形成不同的闡釋理解，導(dǎo)致數(shù)據(jù)標(biāo)注結(jié)果可能因人而異。雖然可以通過(guò)構(gòu)建多層級(jí)數(shù)據(jù)標(biāo)注體系來(lái)消除語(yǔ)義分歧和增進(jìn)標(biāo)注的可解釋性，但仍有一定的主觀作用空間。主觀性和創(chuàng)造性在數(shù)據(jù)分析和建模算法中發(fā)揮著重要作用，“同樣的數(shù)據(jù)在不同的環(huán)境內(nèi)容中可以有截然不同的意義，這些意義并非數(shù)據(jù)所固有，而是人們?cè)谔囟ōh(huán)境中分析數(shù)據(jù)并將意義賦予了數(shù)據(jù)”。(59)這也正是“投入多少人工，就有多少智能”的原因所在。

　　由上可見(jiàn)，在科學(xué)技術(shù)發(fā)展到一定程度或治理能力足以防范相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)之前，算法決策的客觀性與中立性都只能是有限的。也許有人爭(zhēng)辯說(shuō)，人腦決策也有“人腦黑箱”，價(jià)值偏好更明顯，(60)相比而言，“即使最糟糕的數(shù)學(xué)模型應(yīng)該也沒(méi)那么糟糕”。(61)但是，人腦決策基本都是個(gè)體化的、局部的、發(fā)散的，其反饋回路是開(kāi)放的，能夠反思和糾偏。而算法決策一旦出現(xiàn)問(wèn)題，就會(huì)形成自動(dòng)化、體系化、機(jī)制化的普遍侵害后果。更嚴(yán)重的是，算法決策往往以“科學(xué)”面目呈現(xiàn)，受到影響的相對(duì)人對(duì)其既不知情又不能質(zhì)疑。一旦算法決策變?yōu)橐环N被灌輸?shù)?、給定的“客觀”，造成“假作真時(shí)真亦假”的反向替代，司法也就異化成為它的反面了。這是二者最深層的區(qū)別，也是我們必須警醒的地方。

　　(二)正義判斷上的困境

　　司法人工智能讓人們看到了“可視正義”和“數(shù)字正義”的希望，(62)但進(jìn)一步分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“可視正義”也好，“數(shù)字正義”也罷，雖然近在咫尺，但也不會(huì)來(lái)得那么容易。

　　其一，難以對(duì)正義進(jìn)行建模計(jì)算。正義是人類(lèi)社會(huì)自古以來(lái)的向善追求和崇高價(jià)值，也是法律價(jià)值的核心所在。追求正義的理想和社會(huì)不公的現(xiàn)實(shí)之間的矛盾，一直是困擾人類(lèi)秩序的重大難題。盡管人工智能技術(shù)可以大大提升司法實(shí)現(xiàn)正義的功能，但很多復(fù)雜疑難案件的正義性判斷，仍然難以通過(guò)建模計(jì)算獲得。

　　首先，正義價(jià)值是普遍的，卻沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。古今中外，人人都渴望正義，但“正義本身包含著各種相互沖突的價(jià)值”，它“并不只是以一種聲音說(shuō)話”。(63)前些年我國(guó)發(fā)生的“刻章救妻案”，(64)就存在復(fù)雜的情理法的糾纏，“入獄養(yǎng)老案”也同樣讓人反思頗多。(65)正義呈現(xiàn)出一種無(wú)形的、流動(dòng)的、多元的主觀判斷狀態(tài)，“具有著一張普洛透斯似的臉”。(66)對(duì)待正義問(wèn)題，只能通過(guò)謀求最大公約數(shù)和重疊共識(shí)方式來(lái)獲得認(rèn)同。我們很難針對(duì)正義進(jìn)行共識(shí)性的要素抽取和建立通用的知識(shí)圖譜，“其價(jià)值難以用數(shù)字體現(xiàn)”，(67)也就很難進(jìn)行建模計(jì)算。同時(shí)，“機(jī)器人沒(méi)有道德觀。它們只是一種物體，被灌輸了程序員為達(dá)到特定目的而編寫(xiě)的代碼”。(68)它所運(yùn)行的數(shù)學(xué)公式，也難以為復(fù)雜的正義判斷提供可靠的答案。

　　其次，正義沒(méi)有價(jià)值位階，裁判需要權(quán)宜平衡。正義具有豐富的價(jià)值內(nèi)涵和理論體系，卻沒(méi)有一個(gè)明確的位階圖表，“它意味著在各種善之間不存在一種完備的字典式排序；它還意味著不存在‘社會(huì)制度的首要美德’，而只是一系列公共的善和美德，由于環(huán)境的不同而具有相對(duì)的重要性”。(69)關(guān)鍵問(wèn)題并不是確定哪一個(gè)價(jià)值、哪一種善更重要，而在于“維護(hù)這樣一種制度：對(duì)于過(guò)一種良善生活是重要的所有價(jià)值的要求都能在這種制度中得到考慮和權(quán)衡”。(70)因此，比例原則、法益衡量等一直在司法裁判中占據(jù)重要位置。在社會(huì)公眾心中，“法官應(yīng)當(dāng)被視為兩個(gè)世界永恒的杠桿：應(yīng)然的世界和實(shí)然的世界，公共價(jià)值的世界和主觀偏好的世界，憲法的世界和政治的世界。法官在其中之一尋求合法性，但必須在另一個(gè)中認(rèn)識(shí)自身”。(71)司法中的算法決策，必須能夠面對(duì)和處理這樣的權(quán)衡情境。至少，“當(dāng)任務(wù)是構(gòu)造一個(gè)正確的或公正的法律裁決時(shí)，或者是對(duì)這樣的一個(gè)裁決進(jìn)行評(píng)論時(shí)，相關(guān)的各個(gè)當(dāng)事人的利益和觀點(diǎn)必須作為模型的一部分”。(72)這就很有可能超出了人工智能的建模計(jì)算能力。當(dāng)然，科技中的想象力可以讓人受到鼓舞，人們期待能在智能系統(tǒng)中嵌入一種“道德算法”，或者具有道德推理和道德討論能力的計(jì)算系統(tǒng)，以解決倫理判斷難題，比如“如果一個(gè)機(jī)器人開(kāi)展搜救工作，那么它應(yīng)該先疏散/救援誰(shuí)？或者，如果提供社會(huì)陪伴服務(wù)，那它什么時(shí)候該和用戶(hù)撒謊”。(73)然而，日常倫理判斷畢竟不同于司法裁判。道德算法或許能夠應(yīng)對(duì)日常倫理判斷，若要處理情節(jié)復(fù)雜的重大疑難案件，道德算法還是難以勝任。從目前看，“法律推理的所有關(guān)系模型都不能用于恰當(dāng)?shù)亟⑺痉ㄗ杂刹昧繖?quán)的模型”，(74)力圖解決一切、無(wú)所不能的“終極算法”也還不存在。司法裁判中法官的權(quán)宜平衡一時(shí)還難以用算法來(lái)替代。

　　再次，實(shí)現(xiàn)正義依靠的是實(shí)質(zhì)判斷，而不是體現(xiàn)相關(guān)性的概率計(jì)算。隨著人工智能技術(shù)快速發(fā)展，司法領(lǐng)域中算法決策與人腦決策的對(duì)弈測(cè)試也逐漸增多。美國(guó)曾研究測(cè)試，人工智能在584個(gè)案件中有79％的案件審理結(jié)果與歐洲人權(quán)法院的審判專(zhuān)家組判決結(jié)果相同。英國(guó)“機(jī)器律師”與倫敦100名律師在保險(xiǎn)合同案件的法律判斷比賽中，“機(jī)器律師”以86.6％的準(zhǔn)確率領(lǐng)先于律師的66.3％。(75)這些事例似乎表明，算法決策比人腦決策更優(yōu)越。但實(shí)際情況是，“計(jì)算機(jī)并不是‘思考’，而是依據(jù)邏輯算法處理數(shù)據(jù)”。(76)它主要是基于數(shù)據(jù)進(jìn)行相關(guān)性分析，但這些“相關(guān)性關(guān)系并非決定性的，而是隨機(jī)的，屬于概率邏輯”。(77)此時(shí)，如何用數(shù)量、概率和邏輯來(lái)表達(dá)和定義善、惡、權(quán)利、義務(wù)、公正等倫理范疇，通過(guò)這種代碼轉(zhuǎn)換使人的倫理變成程序化的機(jī)器倫理，(78)就顯得十分關(guān)鍵。“我們必須將意圖寫(xiě)入法律，同時(shí)寫(xiě)入控制機(jī)器的軟件。”(79)這對(duì)于簡(jiǎn)單案件而言，也許并不難做到，但對(duì)于復(fù)雜的疑難案件來(lái)說(shuō)，僅有這種數(shù)量、概率和相關(guān)性邏輯還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，它們更多需要因果性分析。這種因果性分析并非單純的形式邏輯演繹，而是一種實(shí)質(zhì)性判斷。誠(chéng)如霍姆斯所言，“一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見(jiàn)，在決定賴(lài)以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多”。(80)正義的司法裁判需要通過(guò)綜合考量各種因素的實(shí)質(zhì)性判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)，而很難依靠計(jì)算概率實(shí)現(xiàn)，即便算法可以進(jìn)行形式邏輯推演，也無(wú)法作出這種實(shí)質(zhì)性判斷。

　　其二，難以窮盡“正義”的樣本。擁有了司法正義的“全樣本”，才可能實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)的算法正義。理論上講，這個(gè)司法知識(shí)圖譜應(yīng)該是法律法規(guī)、司法文件、法院判例、證據(jù)規(guī)則和案件事實(shí)的動(dòng)態(tài)集合，其數(shù)據(jù)采集是可以做到的。但實(shí)際上，大量的司法活動(dòng)難以被完全數(shù)據(jù)化，且各機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)處理標(biāo)準(zhǔn)常常不一致，數(shù)據(jù)交換也有障礙。即使在單個(gè)的刑事罪名背后，也隱藏著千百種“適用場(chǎng)景”，對(duì)應(yīng)著各類(lèi)成文或不成文規(guī)則，既有法律適用規(guī)則、量刑操作規(guī)則，也有證據(jù)審核規(guī)則、程序把關(guān)規(guī)則等等。如果沒(méi)有專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行提煉、分類(lèi)、整合和標(biāo)準(zhǔn)化處理，進(jìn)而將之轉(zhuǎn)化為算法嵌入系統(tǒng)，那就只能作“打包”處理。即使不“打包”而是進(jìn)行詳盡的規(guī)范化處理，也無(wú)法涵蓋司法實(shí)踐中的各類(lèi)復(fù)雜情況。例如，對(duì)“入戶(hù)搶劫”的理解，就需結(jié)合數(shù)個(gè)個(gè)案情形，依據(jù)相似性判斷、有效性判斷、相關(guān)性判斷和技術(shù)性判斷來(lái)認(rèn)定。這表明，要對(duì)司法正義的各類(lèi)情形和所有樣本作出窮盡式的提煉與歸納，操作起來(lái)十分困難。這還沒(méi)有把不同時(shí)間段的法律修訂、法律解釋改變、司法政策變化、潛在冤錯(cuò)案、案例內(nèi)容矛盾、司法的地方性差別等因素考慮進(jìn)去，否則將會(huì)更加復(fù)雜，也更難窮盡案件的正義樣本。

　　其三，正義難以零和博弈。從根本上說(shuō)，“算法就是把輸入轉(zhuǎn)換成輸出的計(jì)算步驟的一個(gè)序列”。(81)面對(duì)海量的司法大數(shù)據(jù)、復(fù)雜的法律規(guī)則體系和司法運(yùn)行機(jī)制，算法的開(kāi)發(fā)設(shè)計(jì)者需要把知識(shí)系統(tǒng)轉(zhuǎn)化為數(shù)字系統(tǒng)，把法律邏輯轉(zhuǎn)化為數(shù)理邏輯，進(jìn)而把復(fù)雜的司法活動(dòng)簡(jiǎn)化為一種“無(wú)須滿(mǎn)足任何更多的條件即可生成‘是’與‘否’的二元選項(xiàng)”的代碼執(zhí)行和機(jī)器運(yùn)算。(82)這固然提高了司法效率和裁判一致性，但不容否認(rèn)的是，“法律世界包羅萬(wàn)象、復(fù)雜混沌，常常沒(méi)有明確的對(duì)錯(cuò)之分”，(83)尤其是司法正義，更不可能簡(jiǎn)化為一個(gè)是與否的零和博弈。算法決策“是”或“否”的對(duì)立判斷，不免存在風(fēng)險(xiǎn)。“一旦它們做出了錯(cuò)誤的決定，其造成的后果就很有可能是駭人聽(tīng)聞的。”(84)此時(shí)，司法正義就會(huì)面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

　　其四，正義難以忽略人性。從古到今，司法活動(dòng)都不是一個(gè)冰冷的、機(jī)械的規(guī)則適用過(guò)程，而是帶有鮮明的人文關(guān)懷。人們追求司法正義，無(wú)疑也是為了塑造更加公平和合理的社會(huì)秩序。盡管法官有人性的弱點(diǎn)，自由裁量權(quán)有專(zhuān)斷腐敗的可能，但他們的經(jīng)驗(yàn)正義理念和司法主動(dòng)性也確實(shí)抵消了“不斷增多的普遍性規(guī)則可能產(chǎn)生的僵化行為”，(85)維護(hù)著司法公正的公信力。相比之下，司法人工智能固然有助于作出更為高效一致的司法裁判，但它們不會(huì)計(jì)算情感，不能與人進(jìn)行心靈互動(dòng)，自然也不可能有人文關(guān)懷，難以根據(jù)具體場(chǎng)景靈活地、創(chuàng)造性地維護(hù)正義價(jià)值。而越來(lái)越多的機(jī)器執(zhí)法和裁斷，越來(lái)越少的人際互動(dòng)和交流，有把公民變成“馴服的身體”的危險(xiǎn)。因此，在通過(guò)算法決策實(shí)現(xiàn)司法正義的過(guò)程中，需要人類(lèi)“為系統(tǒng)提供必要的情感和共鳴元素”。(86)“審判中不可減少的人性，恰恰在于人類(lèi)對(duì)事實(shí)和矛盾的法律要素審查所產(chǎn)生的不可預(yù)測(cè)性，這種不可預(yù)測(cè)性或多或少取決于不同情況。”(87)目前各國(guó)大多都將算法決策定位為輔助系統(tǒng)，辦案人員必須處于主導(dǎo)地位，以防止算法決策帶來(lái)人文流失?？梢?jiàn)，司法人工智能只能帶來(lái)有條件的“可視正義”和“數(shù)字正義”，即使法律人工智能已廣泛投入運(yùn)用，在追求司法正義的過(guò)程中，“法律人的‘情懷’和‘匠心’”仍然無(wú)法被復(fù)制和替代。(88)

　　(三)政治因素的遮蔽

　　現(xiàn)代法治的核心特征之一是司法中立，然而，司法畢竟是一種制度體系中的構(gòu)架，它不可能做到隔絕政治。“法院在某些情況下不得不處理社會(huì)政策問(wèn)題，這并不是因?yàn)槿藗兲貏e希望他們這么做，而是因?yàn)橥ǔＧ闆r下法院沒(méi)有別的選擇。”(89)例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院可以通過(guò)重新定義某些規(guī)則條款和標(biāo)準(zhǔn)，“來(lái)滿(mǎn)足大法官不斷變化的政策偏好，從而在集權(quán)與分權(quán)、保守與自由之間做出最有利于大法官的選擇”，(90)但“布什訴戈?duì)柊?rdquo;之類(lèi)的司法裁決仍不是一種單純的司法行為，而是帶有明顯的政治考量。(91)基于我國(guó)的制度屬性和歷史傳統(tǒng)，政治性因素對(duì)司法的影響也比較明顯。比如，“民憤極大”就曾是一種從政治上、道義上來(lái)考慮的從重處罰情節(jié)，“領(lǐng)導(dǎo)批示”也會(huì)對(duì)案件的定性和裁判具有重要“指導(dǎo)”作用。

　　這些影響因素很難進(jìn)入算法決策的考量范圍。首先，政策性、政治性影響因素往往是無(wú)形的、不確定的，如“堅(jiān)持法律效果、政治效果、社會(huì)效果相統(tǒng)一”的綜合考量，就潛在于辦案人員某種未能言明的“自由心證”之中。其次，社會(huì)輿情、領(lǐng)導(dǎo)批示和聯(lián)合專(zhuān)案組等一些政治性因素，并不能全部反映到卷宗中，很多都反映在辦案人員的政治立場(chǎng)和方向思路上，很難做到全程留痕。再次，辦案人員往往會(huì)利用法律技術(shù)和規(guī)則漏洞，采取表面上遵從司法程序、符合法律規(guī)定、體現(xiàn)法律邏輯的形式，將政治性因素予以融入吸收并“合法化”，進(jìn)而將其“遮蔽”在司法過(guò)程和司法裁判中。對(duì)這些無(wú)影無(wú)形卻又有重要影響的因素，很難進(jìn)行數(shù)據(jù)采集、樣本分類(lèi)、要素抽取和知識(shí)圖譜構(gòu)建，也難以將其納入建模計(jì)算。

　　(四)精準(zhǔn)性上的障礙

　　人工智能之所以被廣泛應(yīng)用于生活領(lǐng)域，原因之一就是它具備遠(yuǎn)超人腦的精準(zhǔn)計(jì)算和超強(qiáng)預(yù)測(cè)能力。但在實(shí)際運(yùn)行中，算法決策未必能完全做到精準(zhǔn)，甚至還有一些風(fēng)險(xiǎn)需要加以防范。一是算法錯(cuò)誤。人工智能雖然都有“先發(fā)制人”和“完美預(yù)防”的預(yù)設(shè)，但無(wú)缺點(diǎn)的自動(dòng)化系統(tǒng)并不存在，(92)需要容忍不可避免的系統(tǒng)錯(cuò)誤和故障。經(jīng)驗(yàn)表明，“由于程序員偷懶或者疏忽，不少被編碼的法規(guī)與書(shū)面法規(guī)相比，確實(shí)存在精細(xì)度不夠的問(wèn)題”，而“錯(cuò)誤的編碼導(dǎo)致法律條文被嚴(yán)重扭曲，其效果也發(fā)生了改變”。(93)二是算法自主。隨著人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，人工智能在分析、預(yù)測(cè)和判斷上的某些能力已經(jīng)超過(guò)了人類(lèi)。有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)算法超出設(shè)計(jì)預(yù)期的運(yùn)算方式和輸出結(jié)果，令設(shè)計(jì)者難以理解的情況，即算法自主或者算法異化現(xiàn)象。三是算法不能。其實(shí)從圖靈開(kāi)始，人們就已經(jīng)意識(shí)到，雖然在很多情況下算法執(zhí)行的任務(wù)是人類(lèi)無(wú)法完成的，但算法并不能解決所有問(wèn)題，(94)如不少刑事案件中犯罪者的動(dòng)機(jī)和目的。四是算法差異。在人工智能的實(shí)際應(yīng)用中，相同的任務(wù)或應(yīng)用可以采用不同的算法來(lái)完成，但這些不同算法的正確性、容錯(cuò)性和效率性存在優(yōu)劣之別。從審級(jí)上說(shuō)，從基層人民法院到最高人民法院，究竟是使用一套算法還是四套算法？如果使用一套算法，就會(huì)導(dǎo)致四個(gè)審級(jí)的智能裁判結(jié)果完全一致，不同審級(jí)之間的監(jiān)督功能就會(huì)喪失；如果使用四套算法，那又如何保證它們的計(jì)算品質(zhì)相同？從地域上說(shuō)，全國(guó)如果使用一套算法，要如何解決經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化上的地域差異問(wèn)題？如果使用多套算法，如何保證全國(guó)的司法統(tǒng)一性？可見(jiàn)，盡管算法決策是基于客觀的數(shù)據(jù)分析和理性計(jì)算作出的，但面對(duì)重大疑難案件和大國(guó)的司法運(yùn)行，有很多復(fù)雜因素難以用建模算法來(lái)回應(yīng)。即使可以進(jìn)行量化計(jì)算，也可能達(dá)不到人們所期待的精準(zhǔn)程度。“最難訴諸自動(dòng)化的任務(wù)，就是那些要求靈活性、判斷力和常識(shí)技能等人只能通過(guò)默契來(lái)理解的任務(wù)。”(95)

　　本文對(duì)司法人工智能的正向展望與反向省思，并非是“以己之矛、攻己之盾”的邏輯游戲，而是旨在深入分析和研究它的可能空間與內(nèi)在限度。對(duì)司法人工智能的進(jìn)步與前景，我們當(dāng)然抱有積極樂(lè)觀的態(tài)度，但越是這樣就越要對(duì)其存在的問(wèn)題和自身限度予以高度重視，從而進(jìn)行合理定位和科學(xué)賦能。發(fā)揮人工智能對(duì)司法的優(yōu)化重塑效應(yīng)，與對(duì)人工智能的風(fēng)險(xiǎn)防范應(yīng)同步進(jìn)行。需針對(duì)算法決策設(shè)立相應(yīng)的規(guī)制和救濟(jì)機(jī)制，注入公開(kāi)、公平和責(zé)任理念，進(jìn)而興利除弊，促進(jìn)科技向善和打造良性發(fā)展的智慧司法，更好地實(shí)現(xiàn)“可視正義”。

　　算法只能延續(xù)和提煉人類(lèi)知識(shí)，但很難開(kāi)拓和創(chuàng)造人類(lèi)知識(shí)。算法決策能夠通過(guò)程序性、公式化計(jì)算來(lái)優(yōu)化訴訟程序和處理簡(jiǎn)單案件，卻難以處理重大的復(fù)雜疑難案件；它能夠促進(jìn)形式正義，卻很難實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。算法有可能勝任法庭上的多項(xiàng)工作，但無(wú)法勝任判決工作，(96)包括證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)指引、條件審查、校驗(yàn)糾錯(cuò)、裁判偏離度提示等，都只能是人腦決策的輔助工具。關(guān)鍵之時(shí)還需要人來(lái)做決定，由人來(lái)?yè)?dān)任最終決策者。(97)也許，隨著人工智能技術(shù)的突破升級(jí)，算法決策替代人腦決策的空間會(huì)更大、質(zhì)量也更高，但它依然是司法助手、工作伙伴，而不是獨(dú)立裁判的“法官”。即便是“強(qiáng)人工智能”時(shí)代的“奇點(diǎn)”到來(lái)，人類(lèi)也會(huì)重新規(guī)劃自身主體地位的發(fā)展藍(lán)圖。

　　注釋?zhuān)?/p>

　?、僭趯W(xué)術(shù)界，人們?cè)鴮?duì)AI法律和法律AI進(jìn)行過(guò)區(qū)分和討論。當(dāng)今社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和人工智能技術(shù)日漸呈現(xiàn)交融發(fā)展之勢(shì)，三者相互支撐和彼此賦能。因此，本文所稱(chēng)“司法人工智能”是一個(gè)涵攝面更廣、包容性更強(qiáng)的概念，主要指司法領(lǐng)域中以網(wǎng)絡(luò)化、數(shù)字化和智能化融合驅(qū)動(dòng)為基礎(chǔ)的人工智能技術(shù)應(yīng)用。

　?、诩磸臑楫?dāng)事人提供直接的物質(zhì)幫助和法律援助，到推進(jìn)擴(kuò)散利益保護(hù)的公益訴訟和司法改革，再到提供訴訟外的替代性糾紛解決方案(ADR)這“三波”運(yùn)動(dòng)。參見(jiàn)[意]卡佩萊蒂編：《福利國(guó)家與接近正義》，劉俊祥等譯，法律出版社2000年版，第5頁(yè)。

　?、踇美]伊森·凱什、[以色列]奧娜·拉比諾維奇·艾尼：《數(shù)字正義：當(dāng)糾紛解決遇見(jiàn)互聯(lián)網(wǎng)科技》，趙蕾等譯，法律出版社2019年版，第64頁(yè)以下。

　?、芡蠒?shū)，第256頁(yè)。

　?、菀?jiàn)《為網(wǎng)絡(luò)社會(huì)治理貢獻(xiàn)法治智慧》，《人民法院報(bào)》2019年9月7日第2版。

　?、蘩铌?yáng)：《打造智能時(shí)代司法文明新坐標(biāo)——人民法院智慧法院建設(shè)工作綜述》，《人民法院報(bào)》2019年3月10日第7版。

　　⑦前引③，凱什等書(shū)，第30頁(yè)以下。

　?、郲美]Phil Simon：《大數(shù)據(jù)可視化：重構(gòu)智慧社會(huì)》，漆晨曦譯，人民郵電出版社2015年版，第45頁(yè)。

　?、嵝煦〉龋骸端惴ńy(tǒng)治世界——智能經(jīng)濟(jì)的隱形秩序》，清華大學(xué)出版社2017年版，第311頁(yè)。

　?、鈪⒁?jiàn)[德]哈特穆特·羅薩：《新異化的誕生——社會(huì)加速批判理論大綱》，鄭作彧譯，上海人民出版社2018年版，第118頁(yè)；[英]安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2011年版，第18頁(yè)。

　　(11)崔亞?wèn)|：《人工智能與司法現(xiàn)代化》，上海人民出版社2019年版，第261頁(yè)。

　　(12)見(jiàn)《法治藍(lán)皮書(shū)：2019年全國(guó)高級(jí)法院支持網(wǎng)上立案率首次達(dá)到100％》，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2020-06/03/content_12356666.shtml，2020年6月3日最后訪問(wèn)。

　　(13)[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成等譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1999年版，第226頁(yè)。

　　(14)前引⑩，吉登斯書(shū)，第18頁(yè)。

　　(15)[英]詹姆斯·柯蘭等：《互聯(lián)網(wǎng)的誤讀》，何道寬譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第128頁(yè)。

　　(16)[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭等譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第6頁(yè)。

　　(17)參見(jiàn)[美]瑞恩·卡洛等編：《人工智能與法律的對(duì)話》，陳吉棟等譯，上海人民出版社2018年版，第239頁(yè)。

　　(18)蘆露：《中國(guó)的法院信息化：數(shù)據(jù)、技術(shù)與管理》，載蘇力主編：《法律和社會(huì)科學(xué)》第15卷第2輯，法律出版社2016年版，第46頁(yè)。

　　(19)見(jiàn)《最高法司改辦何帆：中國(guó)法院正努力把人工智能引入辦案系統(tǒng)》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1746283，2020年4月30日最后訪問(wèn)。

　　(20)見(jiàn)《中國(guó)首個(gè)應(yīng)用區(qū)塊鏈智能合約技術(shù)案件宣判》，http://www.chinanews.com/sh/2019/12-19/9038475.shtml，2020年4月30日最后訪問(wèn)。

　　(21)見(jiàn)《是“E法亭”，不是“一法庭”!廣州打通司法服務(wù)最后一公里》，http://dy.163.com/v2/article/detail/EVII2P8D05149N9E.html，2020年4月30日最后訪問(wèn)。

　　(22)見(jiàn)王牧、吳磊：《“智慧執(zhí)行”模式的具體探索和未來(lái)展望》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/01/id/3179286.shtml，2020年4月29日最后訪問(wèn)。

　　(23)見(jiàn)祝文明：《北京互聯(lián)網(wǎng)法院推出彈屏短信送達(dá)》，http://www.cipnews.com.cn/Index_NewsContent.aspx? newsId=111737，2020年4月29日最后訪問(wèn)。

　　(24)[美]李·愛(ài)潑斯坦等：《法官如何行為：理性選擇的理論和經(jīng)驗(yàn)研究》，黃韜譯，法律出版社2017年版，第25頁(yè)。

　　(25)前引(16)，萊斯格書(shū)，第87頁(yè)。

　　(26)前引⑨，徐恪等書(shū)，第323頁(yè)。

　　(27)[英]喬治·扎卡達(dá)基斯：《人類(lèi)的終極命運(yùn)：從舊石器時(shí)代到人工智能的未來(lái)》，陳朝譯，中信出版社2017年版，第296頁(yè)。

　　(28)[美]克里斯托弗·斯坦納：《算法帝國(guó)》，李筱瑩譯，人民郵電出版社2014年版，第197頁(yè)。

　　(29)[美]布賴(lài)恩·卡普蘭：《理性選民的神話：為何民主制度選擇不良政策》，劉艷紅譯，上海人民出版社2010年版，第7頁(yè)。

　　(30)[美]埃里克·馬斯金等：《選擇的悖論：阿羅不可能定理與社會(huì)選擇真相》，黃永譯，中信出版集團(tuán)2016年版，導(dǎo)言，第XV頁(yè)。

　　(31)[美]小奧利弗·溫德?tīng)?middot;霍姆斯：《普通法》，冉昊等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。

　　(32)參見(jiàn)前引(11)，崔亞?wèn)|書(shū)，第168頁(yè)。

　　(33)[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》上卷，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第106頁(yè)。

　　(34)[以色列]尤瓦爾·赫拉利：《未來(lái)簡(jiǎn)史》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第333頁(yè)。

　　(35)鄧矜婷、張建悅：《計(jì)算法學(xué)：作為一種新的法學(xué)研究方法》，《法學(xué)》2019年第4期，第104頁(yè)以下。

　　(36)參見(jiàn)曹建峰：《“人工智能+法律”十大趨勢(shì)》，《機(jī)器人產(chǎn)業(yè)》2017年第5期，第86頁(yè)以下。

　　(37)鄧恒：《人工智能技術(shù)運(yùn)用與司法創(chuàng)新》，《人民法院報(bào)》2017年12月14日第2版。

　　(38)前引(17)，卡洛等編書(shū)，第120頁(yè)。

　　(39)[美]杰弗里·布蘭德：《法治的界限：越法裁判的倫理》，婁曲亢譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第313頁(yè)。

　　(40)參見(jiàn)[美]歐文·費(fèi)斯：《如法所能》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第13頁(yè)。

　　(41)[美]盧克·多梅爾：《算法時(shí)代：新經(jīng)濟(jì)的新引擎》，胡小銳等譯，中信出版社2016年版，第139頁(yè)。

　　(42)參見(jiàn)中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法治指數(shù)創(chuàng)新工程項(xiàng)目組：《2019年中國(guó)法院信息化發(fā)展與2020年展望》，載陳甦、田禾主編：《法治藍(lán)皮書(shū)：中國(guó)法院信息化發(fā)展報(bào)告No.4(2020)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2020年版，第2頁(yè)以下。

　　(43)前引(41)，多梅爾書(shū)，第214頁(yè)。

　　(44)[美]凱西·奧尼爾：《算法霸權(quán)——數(shù)學(xué)殺傷性武器的威脅與不公》，馬青玲譯，中信出版集團(tuán)2018年版，第243頁(yè)。

　　(45)前引(41)，多梅爾書(shū)，第137頁(yè)。

　　(46)前引(24)，愛(ài)潑斯坦等書(shū)，第425頁(yè)。

　　(47)前引(16)，萊斯格書(shū)，第6頁(yè)。

　　(48)參見(jiàn)[德]羅納德·巴赫曼等：《大數(shù)據(jù)時(shí)代下半場(chǎng)：數(shù)據(jù)治理、驅(qū)動(dòng)與變現(xiàn)》，劉志則等譯，北京聯(lián)合出版公司2017年版，第263頁(yè)。

　　(49)參見(jiàn)張凌寒、李榮：《美國(guó)紐約算法監(jiān)管遇挫啟示錄》，《法治周末》2020年1月16日第11版。

　　(50)何帆：《人工智能時(shí)代，為何還要打造這樣一本刑法工具書(shū)》，https://new.qq.com/omn/20190508/20190508A0708Q.html，2020年4月6日最后訪問(wèn)。

　　(51)參見(jiàn)前引(17)，卡洛等編書(shū)，第283頁(yè)。

　　(52)[美]Robert C.Martin：《代碼整潔之道：程序員的職業(yè)素養(yǎng)》，余晟等譯，人民郵電出版社2016年版，第18頁(yè)。

　　(53)前引(41)，多梅爾書(shū)，第139頁(yè)以下。

　　(54)前引(17)，卡洛等編書(shū)，第297頁(yè)。

　　(55)參見(jiàn)前引(44)，奧尼爾書(shū)，前言，第V頁(yè)。

　　(56)參見(jiàn)張凌寒：《商業(yè)自動(dòng)化決策的算法解釋權(quán)研究》，《法律科學(xué)》2018年第3期，第65頁(yè)以下；張欣：《算法解釋權(quán)與算法治理路徑研究》，《中外法學(xué)》2019年第6期，第1425頁(yè)以下。

　　(57)參見(jiàn)前引(41)，多梅爾書(shū)，第206頁(yè)。

　　(58)參見(jiàn)前引(11)，崔亞?wèn)|書(shū)，第128頁(yè)以下。

　　(59)前引(48)，巴赫曼等書(shū)，第205頁(yè)。

　　(60)參見(jiàn)前引(40)，費(fèi)斯書(shū)，第93頁(yè)。

　　(61)前引(44)，奧尼爾書(shū)，第238頁(yè)。

　　(62)參見(jiàn)前引③，凱什等書(shū)，第263頁(yè)。

　　(63)[英]約翰·格雷：《自由主義的兩張面孔》，顧愛(ài)彬等譯，江蘇人民出版社2002年版，第7頁(yè)以下。

　　(64)為救尿毒癥妻子，廖丹私刻醫(yī)院收費(fèi)章，四年間涉嫌騙取醫(yī)院17萬(wàn)余元。2012年12月7日，北京市東城區(qū)人民法院一審以詐騙罪判處廖丹有期徒刑3年，緩刑4年。見(jiàn)鄧海建：《“刻章救妻”案中情與法的謙抑》，http://opinion.cntv.cn/sikegongzhang/，2020年4月11日最后訪問(wèn)。

　　(65)69歲老漢生活無(wú)助，為“入獄養(yǎng)老”，持刀在北京站廣場(chǎng)搶劫。2008年12月被北京鐵路運(yùn)輸法院判處2年有期徒刑。見(jiàn)李代祥：《老漢入獄為養(yǎng)老，消除“無(wú)奈犯罪”根源更迫切》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/337941.shtml，2020年4月11日最后訪問(wèn)。

　　(66)[美]E.博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)等譯，華夏出版社1987年版，第238頁(yè)以下。

　　(67)前引(44)，奧尼爾書(shū)，第242頁(yè)。

　　(68)[美]約翰·C.黑文斯：《失控的未來(lái)》，仝琳譯，中信出版社2017年版，第22頁(yè)。

　　(69)[美]威廉·A.蓋爾斯敦：《自由多元主義》，佟德志等譯，江蘇人民出版社2005年版，第6頁(yè)。

　　(70)[美]約翰·凱克斯：《反對(duì)自由主義》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2003年版，第233頁(yè)。

　　(71)前引(40)，費(fèi)斯書(shū)，第60頁(yè)。

　　(72)[德]托馬斯·F.戈登：《訴答博弈——程序性公正的人工智能模型》，周志榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第8頁(yè)。

　　(73)[英]瑪格麗特·博登：《AI：人工智能的本質(zhì)與未來(lái)》，孫詩(shī)惠譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第195頁(yè)。

　　(74)前引(72)，戈登書(shū)，第8頁(yè)。

　　(75)參見(jiàn)前引(11)，崔亞?wèn)|書(shū)，第35頁(yè)以下。

　　(76)前引(27)，扎卡達(dá)基斯書(shū)，第292頁(yè)。

　　(77)前引(48)，巴赫曼等書(shū)，第199頁(yè)。

　　(78)參見(jiàn)段偉文：《人工智能的道德代碼與倫理嵌入》，《光明日?qǐng)?bào)》2017年9月4日第15版。

　　(79)[德]克里斯多夫·庫(kù)克里克：《微粒社會(huì)——數(shù)字化時(shí)代的社會(huì)模式》，黃昆等譯，中信出版社2017年版，第136頁(yè)以下。

　　(80)前引(31)，霍姆斯書(shū)，第1頁(yè)。

　　(81)[美]托馬斯·科爾曼等：《算法導(dǎo)論》，殷建平等譯。機(jī)械工業(yè)出版社2013年版，第3頁(yè)。

　　(82)前引(41)，多梅爾書(shū)，第220頁(yè)。

　　(83)陳爾彥：《法律如何應(yīng)對(duì)人工智能挑戰(zhàn)》，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》2017年12月12日第8版。

　　(84)前引(41)，多梅爾書(shū)，第136頁(yè)。

　　(85)前引(40)，費(fèi)斯書(shū)，第96頁(yè)。

　　(86)前引(17)，卡洛等編書(shū)，第264頁(yè)以下。

　　(87)[法]伊莎貝爾·貝林：《法院判決真可以用數(shù)據(jù)預(yù)測(cè)嗎》，李蒙譯，https://www.chainnews.com/articles/678354421816.htm，2020年4月6日最后訪問(wèn)。

　　(88)參見(jiàn)前引(50)，何帆文。

　　(89)前引(24)，愛(ài)潑斯坦等書(shū)，第22頁(yè)。

　　(90)[美]杰弗瑞·A.西格爾等：《正義背后的意識(shí)形態(tài)：最高法院與態(tài)度模型》，劉哲瑋譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第36頁(yè)。

　　(91)參見(jiàn)韓顯陽(yáng)：《美國(guó)最高法院大法官席位爭(zhēng)奪戰(zhàn)開(kāi)打》，《光明日?qǐng)?bào)》2016年2月17日第12版。

　　(92)參見(jiàn)前引(17)，卡洛等編書(shū)，第257頁(yè)。

　　(93)前引(41)，多梅爾書(shū)，第140頁(yè)以下。

　　(94)參見(jiàn)[澳]托比·沃爾什：《人工智能會(huì)取代人類(lèi)嗎？——智能時(shí)代的人類(lèi)未來(lái)》，閭佳譯，北京聯(lián)合出版公司2018年版，第12頁(yè)。

　　(95)同上書(shū)，第84頁(yè)。

　　(96)參見(jiàn)前引(41)，多梅爾書(shū)，第145頁(yè)。

　　(97)參見(jiàn)前引(48)，巴赫曼等書(shū)，第268頁(yè)。